O aborto 'ético' e o direito à vida - Aspectos constitucionais e de dogmática penal

Por diversas vezes, quando da aplicação do Direito, nos deparamos com normas legais que, com o escopo de proteger determinado bem jurídico, acabam por sacrificar um outro bem juridicamente tutelado. Diante de uma situação assim, deve o hermeneuta sopesar os valores em questão, e assim, concluir acerca da pertinência jurídica da norma.

É o que ocorre quando, da prática do crime de estupro [1], resulta gravidez, e a vítima tem a permissão legal de se submeter a um procedimento médico abortivo, segundo previsão expressa do artigo 128, II do diploma penal brasileiro [2], configurando modalidade criminosa sobre a qual recai uma escusa absolutória, ou seja, crime não punível, devido a razões de política criminal. Essa modalidade é conhecida nos meios doutrinários como aborto ético ou humanitário.

Levanta-se a seguinte questão: essa permissividade da lei penal não estaria ferindo uma garantia maior, que recai sobre todos, que é o direito à vida? Ou seja, questiona-se se o artigo 128, II, do Código Penal foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988.

Como sabemos, a vida é o bem jurídico mais valioso, e como o Direito é um meio, criado tendo em vista um fim, que é o homem, não podemos admitir que o nosso sistema transgrida o direito à vida para salvaguardar bens jurídicos de equivalência inferior.

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